Voor veel rechters en advocaten is waardering van ondernemingsvermogen in het kader van echtscheiding een lastig onderwerp. Als partijen er niet in slagen om in onderling overleg de waarde van de onderneming vast te stellen, zal de rechter moeten bepalen tegen welke waarde de onderneming in de verdeling of verrekening moet worden betrokken. De rechter zal daarvoor een deskundige inschakelen; meestal is dit een registeraccountant of een register valuator. Het komt nogal eens voor dat het vrijwel geheel aan de deskundige wordt overgelaten om de waarde van de onderneming te bepalen. Daarmee wordt over het hoofd gezien dat in beginsel partijen bepalen wat de uitgangspunten zijn, op basis waarvan de waarde van de onderneming wordt vastgesteld. De invloed van partijen op de uitkomst van de waardering is dan ook veel groter, dan men in eerste instantie zou verwachten. Het is dan wel zaak dat partijen goed gebruik maken van hun mogelijkheden.
Tijdstip van de waardering
Voor de datum van de vaststelling van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap is sinds 1 januari 2012 bepalend de datum waarop het verzoek tot echtscheiding wordt ingediend. Dit wordt de peildatum genoemd. Dat deze peildatum van belang is, blijkt wel uit de volgende uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2019. In deze rechtszaak had de ondernemer zijn eenmanszaak slechts één dag na de peildatum omgezet in een BV. In de vraagstelling aan de deskundige was hier – waarschijnlijk door de advocaat van de ondernemer – handig op ingespeeld. Aan de deskundige was meegegeven dat de deskundige bij de berekening van de waarde van de eenmanszaak rekening mocht houden met de omzetting. Dit had tot gevolg dat de deskundige er voor koos om de waarde van de waarde van de aandelen in de BV te berekenen in plaats van de waarde van de onderneming. Het hof oordeelde daarover “dat de deskundige binnen de aan hem gegeven onderzoeksopdracht is gebleven, dat de keuze van de deskundige begrijpelijk is en dat daaraan niet af kan doen dat deze keuze niet het gunstigste is voor de vrouw”.
Een tweede peildatum is het moment waarop de waarde moet worden bepaald. Hoofdregel is dat dit geschiedt per de datum waarop de feitelijke verdeling plaatsvindt, tenzij partijen een andere peildatum overeenkomen of de redelijkheid en billijkheid zich tegen dat tijdstip verzetten. Het mag duidelijk zijn dat dit vele mogelijkheden biedt tot sturing van partijen in de gewenste richting. Redenen om van de feitelijke verdeling als peildatum af te wijken zijn onder meer: onnodige vertraging van de verdeling door een van partijen, de ondernemer geeft geen inzage in de financiële positie van de onderneming of neemt bijvoorbeeld grote risico’s zonder zijn (ex)echtgeno(o)t(e) daarover in te lichten.
Waarderingsmethode
De te hanteren waarderingsmethode kan een wezenlijke invloed hebben op het resultaat. Het is daarom aan te raden om goed te beargumenteren waarom een bepaalde methode moet worden gehanteerd en dit niet zonder meer over te laten aan de deskundige.
Er zijn verschillende methoden om de aandelen in een BV te waarderen (welke uitgaan van de waarde in het economisch verkeer):
(a) boekwaarde: het totale eigen vermogen (bezittingen minus voorzieningen en schulden) volgens de balans;
(b) intrinsieke waarde: het eigen vermogen van de onderneming volgens de balans op basis van de actuele waarde. Alle activa en passiva worden geherwaardeerd tegen actuele waarde, waarbij rekening dient te worden gehouden met belastinglatenties die door deze herwaardering kunnen ontstaan;
(c) liquiditeitswaarde: de geschatte netto-opbrengst als de onderneming (op korte termijn) gestaakt zou worden;
(d) rentabiliteitswaarde: de geschatte jaarlijkse winst gedeeld door de rendementseis; (e) Discounted Cash Flow-methode: Bij deze methode wordt de waarde gerelateerd aan de verwachte vrije geldstormen die contant worden gemaakt naar het waarderingsmoment.
In voornoemde rechtszaak bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was de deskundige gevraagd om de DCF-methode te hanteren. Op de peildatum werd een substantieel deel van de omzet van de onderneming van de man verkregen van een bepaalde opdrachtgever. Uit notulen van een overleg met deze opdrachtgever bleek volgens de deskundige dat niet kon worden verwacht dat de overeenkomst zou worden verlengd. Hij achtte het daarom vrijwel uitgesloten dat een rationeel handelende derde op de peildatum bereid zou zijn de onderneming te kopen en hanteerde de liquidatiewaarde als uitgangspunt voor de berekening van de waarde van de onderneming. De vrouw was het daar niet mee eens, omdat de desbetreffende overeenkomst achteraf toch bleek te zijn verlengd. Zij vond dat de deskundige de waarde in het economisch verkeer als uitgangspunt had moeten nemen ofwel de prijs waartegen de onderneming als “going concern” had kunnen worden verkocht. Het hof oordeelde echter dat de deskundige voldoende had onderbouwd dat op de peildatum een liquidatie van de onderneming per de datum waarop de overeenkomst zou eindigen het meest voor de hand liggende scenario was en dat de waarde van de onderneming dan ook moest worden gesteld op de liquidatiewaarde per datum einde contract.
Waarde in het economisch verkeer
De hoofdregel is dat het ondernemingsvermogen tegen de waarde in het economisch verkeer in de verdeling worden betrokken.
Daarbij moet onder meer worden gekeken naar de vraag of de onderneming voor een derde partij ook levensvatbaar zal zijn. Indien de resultaten van de onderneming in hoge mate afhankelijk zijn van de persoonlijke inspanningen van de huidige ondernemer, dan zal de onderneming voor een derde partij meestal niet interessant zijn. Advocaten spreken in zo’n geval over persoonlijke (niet overdraagbare) goodwill. De waarde van een dergelijke onderneming, zal vaak niet meer dan de liquidatiewaarde betreffen.
Zijn er meerdere aandeelhouders of vennoten in een onderneming, dan moet bovendien worden nagegaan of er tussen hen contractuele afspraken zijn gemaakt die moeten worden nageleefd in geval de aandelen van een van hen ter overname worden aangeboden. Zo zijn er bijvoorbeeld bij een aantal grote accountantskantoren contractuele afspraken gemaakt tussen de aandeelhouders waarbij in geval van uittreden de aandelen tegen de nominale waarde moeten worden geleverd aan de onderneming. Omdat de aandelen niet tegen een andere prijs kunnen worden vervreemd, komt in deze situatie de contractueel overeengekomen prijs overeen met de waarde in het economisch verkeer. Daarnaast kunnen zich bij de verdeling van een gemeenschap feiten en omstandigheden voordoen, waarbij de redelijkheid en de billijkheid meebrengen dat niet van de waarde in het economisch verkeer wordt uitgegaan, maar van een lagere prijs. Een bekend voorbeeld is het arrest van de Hoge Raad uit 2001, waarbij het ging om de waardering van een zeevisserijbedrijf. Zou de onderneming voor een te hoge prijs in de verdeling worden betrokken, dan betekende dit dat de ondernemer zijn onderneming zou moeten staken. Dit zou tot gevolg hebben gehad dat zijn 5 medewerkers ontslagen zouden worden met alle gevolgen van dien. Maatschappelijk gezien is het onaanvaardbaar dat een in essentie gezonde onderneming als gevolg van een te hoge prijsbepaling moet worden geliquideerd. Het visserijbedrijf werd daarom in de verdeling betrokken tegen een zodanige prijs dat een lonende exploitatie nog net tot de mogelijkheden behoorde.
Afrondend
De waardering van een onderneming bij echtscheiding is specialistisch werk. De waarderingsdeskundige is echter afhankelijk van de input van partijen, die samen met de echtscheidingsadvocaat in dat proces sturend kunnen handelen. In het geval partijen geen overeenstemming weten te bereiken over de te hanteren waarderingsmethode, is het van belang dat zij op basis van feiten beargumenteren dat de ene in plaats van de andere waarderingsmethode moet worden gehanteerd. Als een deskundige wordt benoemd om de waarde van de onderneming vast te stellen, zal de rechter in beginsel samen met partijen de uitgangspunten voor de waardering formuleren. Beide partijen doen er goed aan zich daarbij actief op te stellen.
Bron: Nico van der Peet van Thuis & Partners Advocaten
Tijdstip van de waardering
Voor de datum van de vaststelling van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap is sinds 1 januari 2012 bepalend de datum waarop het verzoek tot echtscheiding wordt ingediend. Dit wordt de peildatum genoemd. Dat deze peildatum van belang is, blijkt wel uit de volgende uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2019. In deze rechtszaak had de ondernemer zijn eenmanszaak slechts één dag na de peildatum omgezet in een BV. In de vraagstelling aan de deskundige was hier – waarschijnlijk door de advocaat van de ondernemer – handig op ingespeeld. Aan de deskundige was meegegeven dat de deskundige bij de berekening van de waarde van de eenmanszaak rekening mocht houden met de omzetting. Dit had tot gevolg dat de deskundige er voor koos om de waarde van de waarde van de aandelen in de BV te berekenen in plaats van de waarde van de onderneming. Het hof oordeelde daarover “dat de deskundige binnen de aan hem gegeven onderzoeksopdracht is gebleven, dat de keuze van de deskundige begrijpelijk is en dat daaraan niet af kan doen dat deze keuze niet het gunstigste is voor de vrouw”.
Een tweede peildatum is het moment waarop de waarde moet worden bepaald. Hoofdregel is dat dit geschiedt per de datum waarop de feitelijke verdeling plaatsvindt, tenzij partijen een andere peildatum overeenkomen of de redelijkheid en billijkheid zich tegen dat tijdstip verzetten. Het mag duidelijk zijn dat dit vele mogelijkheden biedt tot sturing van partijen in de gewenste richting. Redenen om van de feitelijke verdeling als peildatum af te wijken zijn onder meer: onnodige vertraging van de verdeling door een van partijen, de ondernemer geeft geen inzage in de financiële positie van de onderneming of neemt bijvoorbeeld grote risico’s zonder zijn (ex)echtgeno(o)t(e) daarover in te lichten.
Waarderingsmethode
De te hanteren waarderingsmethode kan een wezenlijke invloed hebben op het resultaat. Het is daarom aan te raden om goed te beargumenteren waarom een bepaalde methode moet worden gehanteerd en dit niet zonder meer over te laten aan de deskundige.
Er zijn verschillende methoden om de aandelen in een BV te waarderen (welke uitgaan van de waarde in het economisch verkeer):
(a) boekwaarde: het totale eigen vermogen (bezittingen minus voorzieningen en schulden) volgens de balans;
(b) intrinsieke waarde: het eigen vermogen van de onderneming volgens de balans op basis van de actuele waarde. Alle activa en passiva worden geherwaardeerd tegen actuele waarde, waarbij rekening dient te worden gehouden met belastinglatenties die door deze herwaardering kunnen ontstaan;
(c) liquiditeitswaarde: de geschatte netto-opbrengst als de onderneming (op korte termijn) gestaakt zou worden;
(d) rentabiliteitswaarde: de geschatte jaarlijkse winst gedeeld door de rendementseis; (e) Discounted Cash Flow-methode: Bij deze methode wordt de waarde gerelateerd aan de verwachte vrije geldstormen die contant worden gemaakt naar het waarderingsmoment.
In voornoemde rechtszaak bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was de deskundige gevraagd om de DCF-methode te hanteren. Op de peildatum werd een substantieel deel van de omzet van de onderneming van de man verkregen van een bepaalde opdrachtgever. Uit notulen van een overleg met deze opdrachtgever bleek volgens de deskundige dat niet kon worden verwacht dat de overeenkomst zou worden verlengd. Hij achtte het daarom vrijwel uitgesloten dat een rationeel handelende derde op de peildatum bereid zou zijn de onderneming te kopen en hanteerde de liquidatiewaarde als uitgangspunt voor de berekening van de waarde van de onderneming. De vrouw was het daar niet mee eens, omdat de desbetreffende overeenkomst achteraf toch bleek te zijn verlengd. Zij vond dat de deskundige de waarde in het economisch verkeer als uitgangspunt had moeten nemen ofwel de prijs waartegen de onderneming als “going concern” had kunnen worden verkocht. Het hof oordeelde echter dat de deskundige voldoende had onderbouwd dat op de peildatum een liquidatie van de onderneming per de datum waarop de overeenkomst zou eindigen het meest voor de hand liggende scenario was en dat de waarde van de onderneming dan ook moest worden gesteld op de liquidatiewaarde per datum einde contract.
Waarde in het economisch verkeer
De hoofdregel is dat het ondernemingsvermogen tegen de waarde in het economisch verkeer in de verdeling worden betrokken.
Daarbij moet onder meer worden gekeken naar de vraag of de onderneming voor een derde partij ook levensvatbaar zal zijn. Indien de resultaten van de onderneming in hoge mate afhankelijk zijn van de persoonlijke inspanningen van de huidige ondernemer, dan zal de onderneming voor een derde partij meestal niet interessant zijn. Advocaten spreken in zo’n geval over persoonlijke (niet overdraagbare) goodwill. De waarde van een dergelijke onderneming, zal vaak niet meer dan de liquidatiewaarde betreffen.
Zijn er meerdere aandeelhouders of vennoten in een onderneming, dan moet bovendien worden nagegaan of er tussen hen contractuele afspraken zijn gemaakt die moeten worden nageleefd in geval de aandelen van een van hen ter overname worden aangeboden. Zo zijn er bijvoorbeeld bij een aantal grote accountantskantoren contractuele afspraken gemaakt tussen de aandeelhouders waarbij in geval van uittreden de aandelen tegen de nominale waarde moeten worden geleverd aan de onderneming. Omdat de aandelen niet tegen een andere prijs kunnen worden vervreemd, komt in deze situatie de contractueel overeengekomen prijs overeen met de waarde in het economisch verkeer. Daarnaast kunnen zich bij de verdeling van een gemeenschap feiten en omstandigheden voordoen, waarbij de redelijkheid en de billijkheid meebrengen dat niet van de waarde in het economisch verkeer wordt uitgegaan, maar van een lagere prijs. Een bekend voorbeeld is het arrest van de Hoge Raad uit 2001, waarbij het ging om de waardering van een zeevisserijbedrijf. Zou de onderneming voor een te hoge prijs in de verdeling worden betrokken, dan betekende dit dat de ondernemer zijn onderneming zou moeten staken. Dit zou tot gevolg hebben gehad dat zijn 5 medewerkers ontslagen zouden worden met alle gevolgen van dien. Maatschappelijk gezien is het onaanvaardbaar dat een in essentie gezonde onderneming als gevolg van een te hoge prijsbepaling moet worden geliquideerd. Het visserijbedrijf werd daarom in de verdeling betrokken tegen een zodanige prijs dat een lonende exploitatie nog net tot de mogelijkheden behoorde.
Afrondend
De waardering van een onderneming bij echtscheiding is specialistisch werk. De waarderingsdeskundige is echter afhankelijk van de input van partijen, die samen met de echtscheidingsadvocaat in dat proces sturend kunnen handelen. In het geval partijen geen overeenstemming weten te bereiken over de te hanteren waarderingsmethode, is het van belang dat zij op basis van feiten beargumenteren dat de ene in plaats van de andere waarderingsmethode moet worden gehanteerd. Als een deskundige wordt benoemd om de waarde van de onderneming vast te stellen, zal de rechter in beginsel samen met partijen de uitgangspunten voor de waardering formuleren. Beide partijen doen er goed aan zich daarbij actief op te stellen.
Bron: Nico van der Peet van Thuis & Partners Advocaten
